一个学科的体系完善、思想成熟与原创产出，归根结底来自对这个学科基本概念、根本原理与核心问题的持续追问与反思。中国宪法学回应新时代重大法治实践问题，离不开宪法学基础理论的思想牵引和学术滋养。为有效推动宪法学基础理论发展，在最根本的理论命题上促进学术商谈、论辩，“中国宪法学基础理论”系列会议第二届全国会议延续会前沙龙的形式，邀约持有不同立场主张的学者进行对谈，砥砺学思，求同存异，增进学术共识与友谊。本次会前沙龙于11月25日下午在中国人民大学法学院成功举办，来自国内多所高校的十余名学者围绕如何理解“根据宪法，制定本法”这一近年来备受关注的话题展开了精彩、深入的讨论。

沙龙由中国人民大学法学院教授王旭主持并做致辞。王旭教授首先代表法学院和公法研究中心对各位嘉宾和观众的到来表示了欢迎，并转达了韩大元教授对大家的感谢。王旭教授指出一个成熟的学科一定是在学科的基本概念、基本范式、基本原理的体系中不断地深耕细作的，这是发起宪法学基础理论系列会议的初心。今年会议的主题是宪法的社会理论，按照惯有的设计组织了形式较为轻松的、旨在碰撞火花的会前沙龙环节，对宪法文本背后的原理进行广泛深入的探讨。“根据宪法，制定本法”究竟意味着什么？宪法作为一种框架秩序在何种程度上能够成为立法的根据？这是本次沙龙将要探讨的主题。

围绕这一话题，与会的十二位学者分别发表了自己的见解和感悟。

南昌大学法学院教授程迈认为，如果强制要求所有法律都写入这八个字会使其失去实际意义，目前在重要法律中写入“根据宪法制定”的数量占比并不多。他强调这种声明不应该成为摆设，而是要让全国人大、人大常委会和国务院三个主体认真对待这一宣示，最好要在立法中详细注明根据的是宪法的哪些条款。苏州大学法学院教授程雪阳认为不是所有法律都需要写上这八个字，他讨论了宪法对法律的内容要求和边界控制的作用，并认为法律主要是为了落实宪法中的内容设定型条款，新《立法法》要求提案机关对法律草案进行合宪性说明，事实上已经可以替代这八个字的作用。中国政法大学教授陈征对讨论题目表示赞赏，他认为宪法为立法者提供了一个框架，在制定法律时，不是每一个条文都需要在宪法中找到直接依据，而“根据宪法制定本法”这几个字的内涵事实上可以包括在适用法律时要求行政、司法机关依据宪法进行解释。吉林大学法学院教授李海平对“根据宪法制定本法”进行了语义上的分析，他认为这一说法在宪法和普通法之间建立了重要的联系，同时也需要明确所指是宪法的文本还是宪法的实质意义。他提到了形成型和边界控制型两种宪法规范的类型，同时提出了国家目标规范、基本权利规范和国家组织规范等三种主要类型，提出在类型化中也需要考虑宪法规范的具体化问题。中央财经大学法学院讲师刘馨宇认为，“根据”的对象主要是宪法文本中已经固定下来的三种规范形式，即国家制度、基本权利、国策，这三类规范在宪法中的强度逐渐递减，给予立法者的自由空间逐渐增大。她强调了宪法中规范的层级和不同规范对立法者的指引强度，同时提到了宪法中的可能性保留原则，强调了权衡的重要性。北京大学法学院博士后钱坤提出“根据宪法制定本法”的讨论可能涉及宪法概念观的流变、宪法在法体系中的地位、宪法与部门法的关系、宪法发生效力的方式等命题。与之相关的讨论可以映射到不同的宪法观，可以从形式和效力、实质和内容的不同层次对宪法中的规定作进一步地类型化分析。

南开大学法学院教授屠振宇认为，对这一问题的讨论经历了宪法与民法、宪法与法理学的不同阶段，形成的共识是不支持宪法万能主义，而应当在规范的框架意义上进行宪法的具体化，特别要重视部门宪法学的发展以及法律条文的合宪性说明。浙江工商大学法学院教授王秀哲认为在法律文本中写入这一短语并非必要，形式上的表述对立法的效力影响不大，该短语的核心作用是确保立法内容与宪法不相悖。特别是对于宏大目标和国家政策的促进型立法，更应当重视的是通过民主程序、批评和质疑来实现对国家权力的约束，保护公民的基本权利。厦门大学法学院助理教授许瑞超从法律规范的位阶体系出发，强调了宪法和部门法之间的规范层次划分，通过历史的视角指出在立法主权勃兴时期宪法的主要功能是赋予法律以正当性。他提到“根本法”和“母法”的历史演变，指出澄清根本法、最高法等概念对于确定宪法的边界具有重要的意义。中央财经大学法学院教授于文豪从文义解释的角度分析了“根据”的两层含义，并提出根据宪法制定本法”可能的四个功能：宣誓或表态的作用、作为合宪性审查的依据、作为宪法的立法实施的依据，以及判断法律自身地位的作用。他指出立法中写或不写这句话目前没有明显的规律，应当明确不同类型的立法原则上是否需要写明根据宪法以及没有法律依据的规章是否可以直接依据宪法。中南财经政法大学教授杨小敏指出“根据宪法制定本法”这一规定是在我国特殊历史背景下形成的，代表了一种政治宣誓和法律渊源。它随着我国宪法的演进而逐渐凸显，需要与改革的精神相结合，为宪法注入新的活力。她认为宪法地位的彰显不应依赖于这一规定，而是可以通过宪法的直接效力和间接效力来体现，特别是通过法律草案的合宪性说明更好地实现宪法地位。武汉大学法学院特聘副研究员翟晗强调了在宪法社会理论中，对社会现实的经验观察和归因是至关重要的。当前宪法研究以描述性为主，缺乏对实际发生的事件和现象的深入分析。她认为宪法规范的理想类型在实践中具有不同的功能和重要性，实现这些功能仍然需要法律在文本中明确其宪法依据。最后，她观察到中国宪法学在知识权利和政治权利之间存在解释权的争夺，呼吁关注这一问题。

在交流与谈环节，来自中国人民大学、中国政法大学、天津大学等学校的同学现场向与会老师提出了自己对于“根据宪法，制定本法”的理解和疑问，围绕“如何理解宪法的根本法性质”以及“如何看待这句话在立法中的作用”等问题进行了深入的探讨和交流。

沙龙总结环节由李海平教授做学术总结，以下是李海平教授发言内容实录：

我结合大家今天的发言谈点体会。第一个就是我觉得今天我们这个讨论是非常富有成效的。尽管关于“根据宪法，制定本法”这个问题已经有了很丰富的研究，从物权法的起草开始到现在已经持续了将近20年的时间，有专门专题性的写作，还有很多老师写到这个问题，讨论的也很深入。但是今天这个虽然简短的一个讨论，大家即兴性的发言，我觉得还是有很大的收获，从某种程上也深化了既有的这个理论研究达成了一些共识，也有几项争点。达成的共识是大家普遍认为今天王旭老师这个选题好。虽然是“根据宪法，制定本法”简单的八个字，但是这八个字蕴含着丰富的宪法理论内涵。钱博士把这个问题和宪法观问题勾连起来，把这个问题和现在立法的技术问题勾连起来，把这个问题的和宪法的效力、宪法与部门法的关系勾连起来。的确，这个问题它是我们宪法学理论研究的基础理论问题，牵一发而动全身，真正要想把这个问题要搞清楚可能相关的问题都会牵涉出来。我们坚持什么宪法观，宪法和部门法到底是什么样的关系，尤其是宪法和民法是什么样的关系，这些问题如果不理清的话，这个问题也很难回答，这可以说是第一个大家普遍达成的一个共识，就认为这个理论选题非常好。

第二个就是大家普遍认同，就是一种要对“根据宪法，制定本法”的语义的分析。有老师是分析了根据，有老师分析了宪法，还有老师分析了制定，实际上我觉得分析非常有意义的。王旭老师有句话意思就是说这种通过概念的分析来阐清理论，这是我们规范分析的一个看家本领和拿手的绝技，今天已经得到了充分的呈现。我对陈征老师这个制定宪法的分析，印象尤为深刻，因为这个制定反映了虽然是依据，同时也在制定，这里边反映它跟宪法有着密切的关联，同时跟立法机关还是有广泛的自由形成空间的，并没有完全宣示民主政治的这个过程。这是语义分析取得的丰厚的成果。

那么第三是说大家好多都做了一些类型的分析，类型化的分析今天说是比较突出，程雪阳老师给我们贡献了一种类型，叫内容形成型的规范，还有边界控制型的规范。刘馨宇老师给我们贡献了叫宪法上的制度和宪法上的国策和宪法上的基本权利。后来于文豪老师又给我们提供了一个新的类型，叫宪法规定、宪法原则和宪法精神。这在提醒我们再分析，“根据宪法，制定本法”离不开对宪法具体规范的一个类型化的分析，我们不能总而统之大而化之地说，如何“根据宪法，制定本法”需要更加细密的详尽的分析，我觉得今天这也是一个很突出的现象。

第四个可以理解为对这个“依据宪法，制定本法”的一个学术史和历史的考察。屠振宇老师梳理了整个问题的研究的几个阶段。我看到杨小敏老师也给我们从政治背景到规范变迁的发展脉络做了一个展开，用王旭老师的话说，从虚无主义的废墟中获得一种规范力量的变迁过程。

这是今天下午的讨论，我觉得取得的一些共识性的看法，或者说提示出的问题。那么也比较委婉的含蓄的渗透出、释放出几个争论。

第一个是是否有必要写这八个字“根据宪法，制定本法”。有非常旗帜鲜明的反对，比如说杨小敏老师是说必须要丢弃。也有比较含蓄的表达，这是自由的方案，雪阳老师我没理解错吧，也是说自由的方案。实在不行了怎么办？合宪性这个起草要双重说明可以来弥补它的功能。这里边渗透的一种分析，到底保留还是不保留。当然也有的主张还是应当保留的，像翟晗老师，我觉得这一点也是很旗帜鲜明的认为是应当保留的，而且针对特定的类型，比如说一般性的普遍性的保留，或者在特定的类型当中还是非常有必要的。无论从规范的分析也好还是从社会实证的角度考察也罢，这都是应当写进去的，这是一个争议。

第二个就是关于如何写的问题。这是一个立法技术问题，背后渗透着深厚的规范的精神内涵。如何写，程迈老师给我们贡献了一种方案，程迈老师的方案是要写，你就把具体的法条写出来，依据哪个条款，那么让我们非常清楚的看到你到底依据哪一条，让我们去检验你的合宪性，否则的话你笼而统之的写一个“依据宪法”，我们怎么理解你到底依据宪法哪一条，这是一种方案。还有另外一种，我觉得从于文豪老师这里边似乎也有渗透出另外一种想法，因为要依据宪法的规定、宪法的原则、宪法的精神，尤其宪法精神目前是获得了官方普遍肯认的一个概念，已经进入了立法法的规定当中。那么我就在想，如果依据宪法的规定和依据宪法的原则，那么我们能够列举出具体条款；依据宪法精神的，如果要依据宪法精神也能写出去的话，这是非常可怕的一件事情，因为精神这个东西实在难以琢磨。所以这个也是释放出的，算是一个争议的一个小小的焦点，就是如何写的问题。当然，我个人也有很多困惑。

一个困惑是到底写还是不写，不仅是做一个普世性的考察，同时是不是也要理解我们中国的？结合我们中国当下的语境。如果要做一个普遍性的考察，绝大多数国家，无论他是大陆法系也好，还是英美法系也好；无论是资本主义国家也好，还是社会主义国家也好，好像在文本当中写“根据宪法，制定本法”比较罕见，好像是比较罕见。这个问题要放到中国语境当中，是不是会有另外一种理解？如果有另外一种理解，那么要考察我们中国的背景。比如说德国，包括美国，它是那种三权分立体系的，合宪性审查机关和被审查的立法机关，它是一种制衡关系，我们审查的机关在大多数情况下和被审查的机关，这个我们该怎么理解？我们在想，如果要是把“根据宪法，制定本法”写进去，能够发挥一种规范性的内涵，能够发挥一种规范性的作用，当然，这里边是不是也有规范性风险。我写进去了，好像就给我打保票，但是这个问题恐怕也不能这么理解。只能说你自认为，并不意味着你必然合宪。在西方国家、权力鼎立的这个国家有一种相互监督，中国这个问题又该怎么解？我觉得这是第一个困惑。

第二个困惑，就是我觉得我们宪法学界有没有可能把它作为一个抓手。当然，从宪法学的研究来讲，我觉得写进去可能给我们这么点儿饭碗，多发几篇文章。但从规范的意义角度讲，我们能不能建构一套这个体系，就是“根据宪法，制定本法”的体系。程雪阳老师，还有王秀哲老师都提到了这个问题。合宪性说明这固然是一种方案，我们本身就“根据宪法，制定本法”自己能不能也构建出一套能够约束立法机关的方案？我觉得这是不是也是未来应当思考的一个问题。还有规范的理想和规范的现实问题。规范的理想从纯粹理想的角度来讲的话，按照陈景辉老师的说法，宪法它就是一个效力判准。那么如果作为一个效力判准的话，那毫无疑问是具体化。但问题就是我们中国的规范现实又是什么？规范的现实，它既有国家目标条款，又有社会权利条款，当然还有基本权利条款。刚才我们同学问我这个问题，我没有回应观点，就是自由权仍然要类型化。就是这样的问题，我觉得都值得去考虑，充分考虑我们的规范理想，也记着有规范的理想，同时也要考量我们生活当下的规范现实，在理想和现实之间保持一种平衡。总而言之，今天这个讨论会感觉收获颇丰，谢谢王老师，谢谢各位同学，谢谢！

王旭教授最后代表主办方感谢与会各方的莅临和支持。他表示今天的沙龙取得了良好的效果，主办方也将继续努力做好今后的组织工作。随后，王旭教授宣布沙龙圆满结束。